來源：民商法律智庫

作者：劉力&鐘嫣然

轉(zhuǎn)自：亞太法務(wù)聯(lián)盟

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審查主體是否適格

建立勞動關(guān)系的主體只能是勞動者和用人單位。法院審理確認勞動關(guān)系糾紛案件時首先應(yīng)當(dāng)審查雙方的主體資格。

就勞動者而言，應(yīng)當(dāng)為已滿16周歲的自然人，但不包括達到法定退休年齡且已經(jīng)辦理退休手續(xù)、依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員。對于未滿16周歲的自然人僅能被文藝、體育和特種工藝單位招用，且需該單位依照國家有關(guān)規(guī)定、履行審批手續(xù)并保障其接受義務(wù)教育。企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員與新用人單位發(fā)生的用工爭議的，若符合勞動關(guān)系特征則按勞動關(guān)系爭議處理。對于外國人及無國籍人，除需持有《外國專家證》并取得《外國專家來華工作許可證》之外，還應(yīng)依法取得就業(yè)證件。而對于臺港澳人員，則無需再辦理《臺港澳人員就業(yè)證》。

就用人單位而言，應(yīng)為我國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織，但境外公司、處于籌備階段等未合法設(shè)立的公司、被撤銷的公司不在此列。依法成立的會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會，以及國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體也能成為用人單位。

確定雙方達成的合意

勞動關(guān)系的建立需要具備雙方當(dāng)事人的合意。這種合意無需特定的形式要求，但必須要有足夠的證據(jù)予以證明。請求確認勞動關(guān)系的一方應(yīng)當(dāng)對雙方建立勞動關(guān)系的合意承擔(dān)舉證責(zé)任。

實踐中，當(dāng)事人一般會提供雙方簽訂的合同、電話錄音、短信截屏、郵件往來等予以證明。當(dāng)存在書面約定時，法院在確定雙方合意的過程中：

一是不能拘泥于合同名稱，應(yīng)著重審查合同中關(guān)于權(quán)利及義務(wù)的約定；二是不能囿于合同的書面約定而割裂地將其作為判定依據(jù)，要將書面約定與其他證據(jù)相結(jié)合，將約定內(nèi)容與實際履行的事實相結(jié)合。若實際履行與既存約定相悖，則應(yīng)注重對勞動力交換的實際狀況進行審查，發(fā)現(xiàn)雙方真實的意思表示；三是若當(dāng)事人主張合同簽訂時受單位脅迫或合同并非本人所簽等，或者認為在締約時所簽訂的合同就是勞動合同，法院應(yīng)審查是否存在締約時意思表示不自由、意思與表示不一致的情況。若雙方當(dāng)事人均未作此主張，則法院一般不宜主動審查。

在無書面約定的情況下，法院應(yīng)通過當(dāng)事人提交的證據(jù)材料審查雙方當(dāng)事人的實際履行情況，從而根據(jù)經(jīng)驗法則和邏輯推理去推斷雙方是否存在建立勞動關(guān)系的合意。例如工資支付憑證、社會保險費繳納記錄、工作證件、招聘登記表、考勤記錄等均可作為合意的重要佐證。

審查雙方實際履行情況

《勞動合同法》規(guī)定用人單位自用工之日起與勞動者建立勞動關(guān)系。根據(jù)原勞動部及上海高院的意見，用人單位與勞動者應(yīng)當(dāng)訂立而未訂立勞動合同的，只要雙方事實上行使了勞動權(quán)利、履行了勞動義務(wù)，應(yīng)認定雙方存在事實勞動關(guān)系。主張確認勞動關(guān)系的一方應(yīng)對存在實際用工承擔(dān)舉證責(zé)任，但單位有義務(wù)提供由其所掌握的材料如工資支付憑證、社會保險費繳納記錄、考勤記錄等。法院應(yīng)根據(jù)證據(jù)材料判斷是否存在實際用工，若不存在則應(yīng)排除勞動關(guān)系；若存在實際用工，則應(yīng)審查是否符合勞動關(guān)系的交換形式及從屬性特征。

1.確定實際權(quán)利義務(wù)內(nèi)容

法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人提交的證據(jù)材料及陳述梳理雙方具體的實際履行內(nèi)容，通過實際履行內(nèi)容確定具體的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。另外，應(yīng)注意履行過程中雙方權(quán)利義務(wù)內(nèi)容是否發(fā)生變化。因為勞動力的交換是一個繼續(xù)性合同關(guān)系，故應(yīng)對用工周期內(nèi)的勞動力交換、權(quán)利義務(wù)履行情況進行全面審查，并對履行內(nèi)容是否變更加以確認，從而對雙方是否存在勞動關(guān)系及勞動關(guān)系的存續(xù)期間進行認定。

2.比對勞動關(guān)系特征

法院應(yīng)當(dāng)比對勞動關(guān)系特征進行審查，確定具體的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容中是否包含勞動關(guān)系的交換內(nèi)容及從屬性特征。

（1）是否符合一方提供勞動另一方支付對價的交換形式

勞動關(guān)系的基本特征之一在于勞動力的交換形式，即勞動者提供勞動、用人單位支付對價。法院首先應(yīng)審查單位是否向個人支付勞動報酬、個人是否向單位提供勞動。若沒有證據(jù)證明則不足以認定雙方關(guān)系符合勞動力的交換形式，難以確認勞動關(guān)系。此外，勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系等一般民事法律關(guān)系的區(qū)別主要表現(xiàn)在三個方面：一是勞動者享有獲得勞動報酬的權(quán)利，即便法定節(jié)假日中不提供勞動，用人單位仍需支付勞動報酬；二是勞動者享有休息休假、醫(yī)療期等，在這些法定情形下用人單位不得強制勞動者提供勞動；三是不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的風(fēng)險由用人單位負擔(dān)。

（2）是否符合勞動關(guān)系從屬性特征

勞動關(guān)系的另一基本特征在于其從屬性，包括經(jīng)濟從屬性及人身從屬性。前者主要在于勞動者對用人單位經(jīng)濟上依賴，后者則主要在于用人單位對勞動者的指揮、控制和支配。雙方用工關(guān)系只有同時滿足兩項從屬性才能構(gòu)成勞動關(guān)系。法院應(yīng)圍繞權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，以人身從屬性為核心，結(jié)合人身與經(jīng)濟從屬性做出綜合判斷。具體案件可參考如下標(biāo)準(zhǔn)進行判定，標(biāo)準(zhǔn)契合度越高則越能體現(xiàn)勞動關(guān)系的從屬性特征。

第一，審查單位是否存在《員工手冊》等具體化的規(guī)章制度、個人是否知曉這些規(guī)章制度并需要在日常工作中嚴格遵守。

第二，審查個人對工作安排的自主性，對于工作時間、場所、內(nèi)容、方式等安排是否由單位指定或者需經(jīng)其同意，是否需服從單位對工作日、上下班時間的安排等管理行為。

第三，審查單位是否對個人實行月/季度/年度考核、績效考核等，是否根據(jù)個人的工作表現(xiàn)及考核結(jié)果對其進行相應(yīng)獎懲。

第四，審查個人是否需接受單位的考勤管理（如上下班打卡、釘釘考勤等），考勤結(jié)果是否與個人工資報酬有著直接而緊密的關(guān)聯(lián)性，單位是否有相應(yīng)的請休假制度并對個人產(chǎn)生約束力。

第五，審查單位對個人的用工過程是否進行全程的監(jiān)督、管理、控制。勞動關(guān)系注重勞動提供的過程，但其他類似關(guān)系如承攬關(guān)系則更注重勞務(wù)提供的成果，至于如何達成最終成果則在所不問。

第六，審查個人的工資報酬是否穩(wěn)定，是否并不參與單位利潤分配。勞動關(guān)系中經(jīng)營風(fēng)險由用人單位承擔(dān)，用人單位向勞動者支付的勞動報酬并非參與利潤分配的結(jié)果，而是用人單位根據(jù)自身生產(chǎn)經(jīng)營特點、經(jīng)濟效益和勞動崗位的不同依法自主決定。

第七，審查個人的工作內(nèi)容是否構(gòu)成單位業(yè)務(wù)的組成部分，個人是否對外以單位名義從事相關(guān)工作。勞動關(guān)系中勞動者提供勞務(wù)的行為屬于職務(wù)行為，其更多地以單位名義對外經(jīng)營而非以個人名義，而在合作關(guān)系中，雙方則更多地為己方利益履行相應(yīng)義務(wù)。

第八，審查個人勞動的生產(chǎn)工具是否由單位提供，尤其應(yīng)注意相應(yīng)勞動所必備的生產(chǎn)工具，如送餐員及快遞員所需要的電瓶車和手機、保潔員所需要的清潔工具等，以及服裝、工牌等指示性工具。若生產(chǎn)工具均由單位提供，則構(gòu)成從屬性認定的積極因素。

第九，審查個人的收入是否主要或全部來源于單位。

3.分析實質(zhì)性決定因素

個人主張建立勞動關(guān)系的應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。法院結(jié)合訴辯雙方的主張歸納出爭議焦點后，應(yīng)分析構(gòu)成勞動關(guān)系的實質(zhì)性決定因素，該因素因爭點不同而有所區(qū)分：

（1）另一方單純否認的——以勞動關(guān)系基本特征為切入點

當(dāng)個人提供存在用工的初步證據(jù)后單位否認存在勞動關(guān)系的，法院應(yīng)當(dāng)著重從勞動力的交換形式及從屬性特征兩方面綜合審查勞動關(guān)系的基本特征。當(dāng)單位未提供反駁證據(jù)時，個人提供的證據(jù)符合勞動關(guān)系基本特征的，則法院應(yīng)當(dāng)確認雙方存在勞動關(guān)系；當(dāng)單位提供反駁證據(jù)的，法院應(yīng)當(dāng)綜合審查雙方證據(jù)的證明力大小，通過雙方的證據(jù)優(yōu)勢判定是否存在勞動關(guān)系。

（2）另一方主張并非勞動關(guān)系主體的——以用工指向為切入點

單位主張并非勞動關(guān)系的主體，個人系與第三方建立法律關(guān)系的，應(yīng)對其主張承擔(dān)舉證責(zé)任。法院應(yīng)結(jié)合實際履行情況重點分析實際用工指向，從勞動力如何交換、交換給誰出發(fā)，判斷實際用工系指向涉案單位還是指向第三方。應(yīng)注意個人工作內(nèi)容是否是單位業(yè)務(wù)組成部分、個人工資是否由單位以單位名義發(fā)放、個人是否受單位管理支配等，并據(jù)此明確涉案單位是否系勞務(wù)接受主體、工資發(fā)放主體、風(fēng)險承擔(dān)主體等。必要時還需查明對個人落實管理性事務(wù)的人員與單位之間的關(guān)系。

（3）另一方主張其他民事法律關(guān)系而非勞動關(guān)系的——以勞動關(guān)系與所稱民事法律關(guān)系的區(qū)分為切入點

單位主張雙方之間存在雇傭、委托、承攬、合作等關(guān)系而非勞動關(guān)系的，法院應(yīng)具體分析單位主張的民事法律關(guān)系與勞動關(guān)系的差異性，并與當(dāng)事人實際權(quán)利義務(wù)內(nèi)容進行比對。

區(qū)別勞動關(guān)系與勞務(wù)、委托、承攬或合作關(guān)系的關(guān)鍵在于勞動關(guān)系獨特的從屬性，分析實質(zhì)性決定因素時應(yīng)以此為重點。個人不接受單位管理、約束、支配，以自己的技能、設(shè)施、知識承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，基本無需聽從單位有關(guān)工作指令，與單位沒有身份隸屬關(guān)系的，法院不應(yīng)認定雙方之間存在勞動關(guān)系。若雙方存在建立勞動關(guān)系的合意，且實際履行的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容符合勞動關(guān)系特征，則可以確認雙方存在勞動關(guān)系。